In een vonnis van 7 juni 2021 besluit de arbeidsrechtbank van Luik (afdeling Luik) om in het kader van het onderzoek nopens de reden van het ontslag in de zin van cao nr. 109 een telefoongesprek in aanmerking te nemen dat werd opgenomen zonder medeweten van de werkgever, aangezien het heeft plaatsgevonden op de arbeidsplaats, tijdens de werkuren, tussen partijen verbonden door een arbeidsovereenkomst en aangezien het enkel betrekking heeft op de arbeidsrelatie.
De feiten
Een verkoopster wordt na meer dan drie jaar ontslagen met inachtneming van een compensatoire opzeggingsvergoeding. Enkele dagen later worden ook twee collega’s ontslagen. In haar antwoord op het verzoek tot mededeling van de ontslagredenen voert de vennootschap gedragsproblemen aan (negatieve ingesteldheid, gebrek aan arbeidsethos, middelmatige kwaliteit van het werk, niet-naleving van de uurroosters enz.).
Er wordt een procedure ingesteld, aangezien de bediende de redenen betwist. Haar collega’s doen hetzelfde.
Standpunt van de partijen voor de rechtbank
Eiseres ziet haar weigering om nog overuren te presteren als de werkelijke reden van haar ontslag (de twee andere collega’s bevinden zich in dezelfde situatie).
De werkgever betwist de reden, stellende dat de betrokkenen een slechte werksfeer veroorzaakten. Hij stelt bovendien een tegenvordering in, waarbij hij de terugbetaling vordert van schoenen die uit de winkel werden meegenomen zonder daarvoor de prijs te hebben betaald.
Het vonnis van de rechtbank
De rechtbank voegt de drie zaken samen met toepassing van artikel 30 van het Gerechtelijk Wetboek.
Wat de redenen betreft die moeten worden meegedeeld, herinnert het vonnis eraan dat vage, onpersoonlijke en stereotiepe formules uitgesloten zijn, waarbij het verwijst naar een arrest van het arbeidshof van Luik (
Arbh. Luik, afd. Namen, 26 september 2017, J.T.T., 2018, p. 25).
In casu zijn de meegedeelde redenen voor eiseres drogredenen en vordert zij de veroordeling van de vennootschap tot de burgerlijke geldboete. Volgens de rechtbank moet zij in dit stadium echter niet de juistheid van de redenen controleren, noch het oorzakelijk verband tussen deze en het ontslag (wat later zal gebeuren); zij moet de mededeling van de redenen controleren. Zij brengt de meegedeelde gegevens in herinnering en acht ze voldoende concreet om de bediende toe te laten de werkelijkheid ervan en het redelijke karakter van het ontslag na te gaan.
Betreffende de vergoeding zelf worden, na een herhaling van de beginselen, met inbegrip van deze inzake de bewijslast, bij de rechtbank specifieke vragen aanhangig gemaakt betreffende de ontvankelijkheid van de aangevoerde bewijzen.
Het betreft enerzijds een audio-opname en anderzijds verklaringen.
De vennootschap vordert immers de wering van een audio-opname van een gesprek dat heeft plaatsgevonden op de dag van het ontslag van een collega. Deze opname gebeurde zonder medeweten van de zaakvoerder (die de gesprekspartner was). Volgens de vennootschap betreft het een onwettig en oneerlijk bewijs, dat de betrouwbaarheid ervan aantast en afbreuk doet aan het recht op een eerlijk proces.
Volgens eiseres is er geen bedrieglijk opzet of oogmerk om te schaden, zodat deze opname kan worden gebruikt voor bewijsdoeleinden, zoals het overigens ook gebruikt wordt in de vordering met betrekking tot één van de betrokken collega’s.
De rechtbank behandelt bijgevolg de vraag in rechte, waarbij zij, in geval van bewijs waarvan de regelmatigheid betwist wordt, eerst moet nagaan of het bewijs onregelmatig, onwettig of zelfs oneerlijk is en, zo ja, of het onregelmatige bewijs in aanmerking kan worden genomen.
De rechtbank verwijst naar de rechtsleer van D. MOUGENOT (D. MOUGENOT, “Le point sur la jurisprudence Antigone en matière civile,
J.T., 2017/4, p. 69) betreffende de illegale bewijzen. Deze worden verzameld zonder schending van de wet maar zonder medeweten van de betrokken partij, op een clandestiene of slinkse manier, waarbij de auteur een opname citeert van een telefoongesprek door een van de gesprekspartners zonder medeweten van de andere, of een vaststelling gedaan door een detective of een deurwaarder die zich zou voordoen als een klant. Volgens deze gezaghebbende rechtsleer is het loyaliteitsbeginsel in de hele bewijsmaterie onderliggend, ook al kan het niet steunen op een precieze wettelijke grondslag.
De vennootschap beroept zich op artikel 8 van het EVRM, dat het privé- en gezinsleven beschermt, alsook de woonplaats en de briefwisseling. In dat opzicht verwijst de rechtbank naar het arrest van het Hof van Cassatie van 9 september 2008 (Cass., 9 september 2008, P.08.0276.N), dat heeft geoordeeld dat het opnemen van een gesprek waaraan men zelf deelneemt niet ongeoorloofd is, zelfs indien deze opname gebeurt zonder medeweten van de andere deelnemers. Er kan sprake zijn van een schending van artikel 8, maar dit op grond van de feitelijke elementen van de zaak, hetgeen de rechter dient na te gaan in functie van de redelijke verwachting van de eerbiediging van het privéleven.
In casu neemt de rechtbank aan dat het gesprek heeft plaatsgevonden op de arbeidsplaats, tijdens de werkuren en tussen de partijen die verbonden zijn door een arbeidsovereenkomst en dat de inhoud ervan slechts betrekking heeft op de arbeidsrelaties.
De feiten hebben eveneens betrekking op de andere werkneemsters die op dezelfde manier werden ontslagen om gemeenschappelijke redenen.
Bijgevolg is de rechtbank van oordeel dat er geen inbreuk is op het privéleven. Zij verwijst hier naar een arrest van het arbeidshof van Brussel van 16 november 2020 (arbh. Brussel, 16 november 2020, AR 2018/AB/640).
Wat het oneerlijke karakter van de bewijsgaring betreft, volgt de rechtbank de vennootschap, dit wil zeggen dat het opnemen van het gesprek met de werkgever zonder zijn medeweten tekortkomt aan het loyauteitsbeginsel. Er moet echter worden onderzocht, steeds rekening houdend met de rechtspraak van het Hof van Cassatie, of het onrechtmatig verkregen bewijs in aanmerking kan worden genomen.
Zij herinnert hiervoor aan het ANTIGOON-arrest (Cass., 14 oktober 2003, nr. P.03.0762.N) en leidt daaruit af dat de toelaatbaarheid van een onrechtmatig verkregen bewijs het beginsel is, maar dat drie uitzonderingen daarop aanvaard zijn, namelijk (i) indien deze onregelmatigheid een op straffe van nietigheid voorgeschreven regel schendt, (ii) indien zij de betrouwbaarheid van het bewijs aantast of (iii) indien het gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces. Hier wordt de rechtsleer van S. GILSON, F. LAMBINET en H. PREUMONT geciteerd (S. GILSON, F. LAMBINET en H. PREUMONT, “La preuve en droit du travail : évolutions et questions particulières”,
Or., 2020/10, p. 25).
Het arrest MANON over de bevoegdheid van de rechter wordt eveneens vermeld in het vonnis (
Cass., 2 maart 2005, nr. P.04.1644.F): om te beslissen dat er grond is om gegevens aan te nemen die op onregelmatige wijze werden voorgelegd, kan deze met name de omstandigheid in overweging nemen dat de onwettigheid die werd begaan niet in verhouding staat tot de ernst van het misdrijf dat door die onregelmatigheid kon worden vastgesteld, of dat die onregelmatigheid geen weerslag heeft op het recht of de vrijheid die door de miskende norm worden beschermd.
Ten gevolge van deze arresten worden eveneens talrijke verwijzingen gemaakt naar de rechtsleer en de rechtspraak. De bovenstaande rechtspraak werd immers toegepast in burgerlijke zaken (Cass., 10 maart 2008, nr. P.08.0276.N), waarbij de rechtbank eveneens terugkomt op het desbetreffende debat (inzake sociale zekerheid en strafrechtelijk beteugelde inbreuk). Inzake arbeidsovereenkomsten blijft er een controverse bestaan betreffende de uitsluitingscriteria.
De rechtbank onderzoekt de drie bovenstaande punten dus. Zij besluit dat het geval geen betrekking heeft op op straffe van nietigheid voorgeschreven formaliteiten en dat de betrouwbaarheid van het bewijs niet is aangetast. Wat de aantasting van het recht op een eerlijk proces betreft, verloopt het onderzoek via de evenredigheid tussen de ernst van de begane onregelmatigheid om een bewijs te verkrijgen en de ernst van de tekortkoming die daardoor bewezen wordt.
In casu moet het loyaliteitsbeginsel worden afgewogen tegen de tekortkoming die het bewijs moet aantonen, dit wil zeggen dat er tot ontslag werd overgegaan om drogredenen. Dit procedé moet in casu worden beschouwd als evenredig met het nagestreefde doel.
De opname wordt dus in aanmerking genomen.
Ten slotte beoordeelt de rechtbank de overgelegde verklaringen in feite en is zij van oordeel dat ze tegenstrijdig zijn, aangezien de werkneemsters die verklaringen voor de werkgever hebben ondertekend nog steeds onder het juridisch gezag van laatstgenoemde stonden en de werkneemsters die getuigenissen hebben afgelegd voor de eiseressen, mogelijk verwijten hadden ten aanzien van hun vroegere werkgever. Ze worden dus met de nodige omzichtigheid en voorzichtigheid onderzocht, waarbij de rechtbank verwijst naar een vonnis van de arbeidsrechtbank van Brussel van 29 september 2017 (Arbrb. Brussel, 29 september 2017, AR 16/1.525/A –
eerder becommentarieerd).
Bij wijze van conclusie is de beoordeling van de rechtbank met betrekking tot de door de werkgever aangevoerde reden dat deze niet worden aangetoond en dat het ontslag zodoende niet geldig is. Er bestaat daarentegen een reeks overeenstemmende aanwijzingen die toelaten de werkelijke redenen aan te tonen, die verband houden met de vraag nopens de weigering van overuren. Volgens de rechtbank betreft het eerder een vergeldingsmaatregel en is het ontslag kennelijk onredelijk. De vennootschap wordt veroordeeld tot betaling van zeventien weken loon.
Belang van de beslissing
Het is zonder twijfel de regelmatigheid van de bewijsgaring die de kern vormt van de zaak die door de arbeidsrechtbank werd beslecht.
De arresten ANTIGOON en MANON werden geveld in strafzaken en lange tijd heeft zich de vraag gesteld nopens de toepassing van deze rechtspraak in sociale zaken.
Er werd aanvaard – en de rechtbank herinnert hier kort aan – dat deze toepassing kon gebeuren inzake sociale zekerheid en het arrest van het Hof van Cassatie van 10 maart 2008 wordt terecht in herinnering gebracht.
In dit arrest had het Hooggerechtshof beschouwd dat, behalve in geval van schending van een op straffe van nietigheid voorgeschreven formaliteit, het onrechtmatig verkregen bewijs slechts kan worden geweerd indien de verkrijging ervan is aangetast door een gebrek dat schadelijk is voor de geloofwaardigheid ervan of dat afbreuk doet aan het recht op een eerlijk proces. Het Hof van Cassatie had de omstandigheden vermeld die bij deze beoordeling in aanmerking moesten worden genomen (waarbij het “met name” toevoegde) door de bodemrechter, namelijk het zuiver formeel karakter van de onregelmatigheid, de weerslag op het recht of de vrijheid die door de overschreden norm zijn beschermd, de omstandigheid dat de overheid die met de opsporing, het onderzoek en de vervolging van misdrijven is belast, al dan niet de onrechtmatigheid opzettelijk heeft begaan, de omstandigheid dat de ernst van de inbreuk veruit de begane onrechtmatigheid overstijgt, het feit dat het onrechtmatig verkregen bewijs alleen een materieel element van het bestaan van de inbreuk betreft en het feit dat de onregelmatigheid die aan de vaststelling van de inbreuk voorafging of daarmee gepaard ging, volstrekt onevenredig is met de ernst van die inbreuk.
Het betrof een RVA-zaak.
Wat de toepassing in het arbeidsrecht betreft, is de kwestie echter meer betwist. Meestal gaat het om het (al dan niet) toelaten van elektronische communicatie die door de werkgever wordt geregistreerd of verkregen.
In dit opzicht kan worden verwezen naar twee arresten die respectievelijk werden geveld door het arbeidshof van Luik en dat van Brussel.
In een arrest van 13 september 2017 (Arbh. Luik, afd. Neufchâteau, 13 september 2017, AR 2016/AU/32) heeft het arbeidshof van Luik (afdeling Neufchâteau) beschouwd dat de werkgever die, zonder te bewijzen dat de werknemer niet de toestemming had om zijn professionele e-mail voor privédoeleinden te gebruiken, bewust en zonder dat enige van de criteria die worden onderwezen door de ANTIGOON-rechtspraak, een gestaag onderzoek uitvoert betreffende een reeks persoonlijke e-mails die door de betrokkene werden uitgewisseld met zijn echtgenoot om de bestaande relatie tussen partners vast te stellen, die niet anders wordt gerechtvaardigd dan door zijn wil om redenen van verbreking te vinden, het recht van de betrokkene op de eerbiediging van zijn privéleven schendt. Gelet op de criteria van artikel 8.2 EVRM verbiedt de ernst van deze vrijwillige schending van het recht op eerbiediging van het privéleven dat het aldus overgelegde bewijs toelaatbaar zou zijn, omwille van de afweging die moet worden gemaakt tussen de beoordelingsvrijheid die een werknemer kan hebben over de verdiensten van een hiërarchisch overste en de uitoefening door laatstgenoemde van zijn werkgeversgezag.
Volgens het arbeidshof van Brussel, in een arrest van 4 augustus 2016 (
Arbh. Brussel, 4 augustus 2016, AR 2014/AB/763), is de sanctie van de onregelmatigheid van het bewijs de ontoelaatbaarheid ervan. De werkgever mag geen afbreuk doen aan het fundamentele recht op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en mag geen strafrechtelijk beteugelde bepalingen schenden die de controle van de elektronische communicatiegegevens omkaderen om een dringende reden aan te tonen, zelfs als die geen misdrijf vormt. Het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 17 december 2015, dat heeft besloten dat de nationale rechter verplicht is om de op onregelmatige wijze verkregen bewijselementen te weren, heeft een draagwijdte die verder reikt dan de fiscale sfeer en strekt zich ook uit tot de ANTIGOON-rechtspraak, aangezien het het beginsel van de strikte wettelijkheid van het bewijs en de wering van het onrechtmatig verkregen bewijs bevestigt.
Ten slotte werd, zoals in herinnering gebracht door de arbeidsrechtbank van Luik in haar vonnis van 7 juni 2021, geoordeeld door dezelfde rechtbank (anders samengesteld - Arbrb. Luik, afd. Verviers, 11 september 2019, AR 18/483/A) dat, aangezien de MANON-rechtspraak enkel van toepassing is in strafzaken, een dringende reden niet kan worden bewezen aan de hand van een camerabewakingssysteem dat geïnstalleerd werd in strijd met de voorafgaande informatieplicht (met verwijzing naar Arbrb. Luik, 6 maart 2003, AR 358/225 en
Arbh. Brussel, 15 juni 2006, J.T.T., 2006, p. 392).
Bron: Arbrb. Luik (afd. Luik), 7 juni 2021, AR 20/1.119/A
